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EL ESTATUTO JURÍDICO DEL EMBRIÓN HUMANO EN LA
FECUNDACIÓN IN VITRO
Milda Margarita Ortiz
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Universidad Americana - Paraguay
http://orcid.org/0000-0002-3804-0441
Recibido: 08/05/2020
Aprobado: 22/05/2020
Resumen
La presente investigación trata sobre el estatuto jurídico del embrión humano en la
Fecundación In Vitro, la cual será útil para establecer el estatuto jurídico del embrión
antes de la colocación en el seno materno, contrastándolo con las normativas jurídicas
empleadas por el Paraguay. Así pues, el objetivo es determinar el estatuto jurídico del
embrión humano en la Fecundación in Vitro mediante un enfoque cualitativo, basado en
la dogmática jurídica y de carácter descriptivo. Para ello, la recolección de
informaciones es a partir de la Hoja de Pauta pertinente y la observación, analizando el
contenido y la hermenéutica jurídica. Como resultado se destaca que el embrión no
implantado en el útero solo puede considerarse un derecho a la vida en expectativa, sin
personalidad jurídica, por lo que, según el estatuto jurídico, el embrión humano no
implantado en la Fertilización In Vitro aun no puede ser considerado con vida, ya que
no acontece aun la concepción, así como no tiene capacidad de derecho ni personalidad
jurídica. Así pues, deben unificarse las posturas en el ámbito doctrinal y jurisprudencial
respeto a su naturaleza jurídica.
Palabras clave: Fecundación In Vitro-Estatuto Jurídico-Embrión-Vida-Personalidad Jurídica
Abstract
This research deals with the legal status of the human embryo in In Vitro Fertilization,
which will be useful to establish the legal status of the embryo before placement in the
mother's breast, contrasting it with the legal regulations used by Paraguay, the general
objective is to determine the legal status of the human embryo in In Vitro Fertilization,
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Magister en Derecho Civil y Procesal Civil. Universidad Americana. Especialista en Didáctica
Universitaria. Universidad Nacional de Asunción. mildaortiz@gmail.com
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the research focus is qualitative, the research design is legal dogmatics, the level of
research is descriptive, the instrument used in the collection of information is the Sheet
of relevant Guideline and observation, and the technique used is content analysis and
legal hermeneutics, the result obtained in the research is that the embryo not implanted
in the uterus, can only be considered a right to life in expectation, without legal
personality, It is concluded that the legal status of the human embryo does not
implanted in In Vitro Fertilization, it can’t yet be considered alive, as conception has
not yet occurred, as well as it does not have the capacity of law or legal personality and
the positions in the doctrinal and jurisprudential field must be unified with respect to its
legal nature.
Keywords: In Vitro Fertilization-Legal Status-Embryo-Life-Legal Personality
Introducción
Existe una postura divergente en el ámbito jurídico sobre el estatuto jurídico del
embrión humano en la Fecundación in Vitro (FIV) antes de su implantación en el seno
materno.
Los inconvenientes para definir surgen en el ámbito de la práctica de la
experimentación ya que podría actuar sin límites sobre los embriones humanos. Con la
investigación biomédica y biotecnología surge el problema sobre si existe licitud o
ilicitud en la manipulación del material genético, ya que estos están munidos de
dignidad, con derechos fundamentales reconocidos, que deben ser protegidos por ley.
Al no existir una normativa específica en el Paraguay que regule los
Tratamientos de Fertilización Asistida (TRA), se deben llenar los vacíos legales con las
disposiciones aplicables a cada caso en concreto, contenidas en la Constitución
Nacional, Tratados Internacionales en la materia aprobados y ratificados, las leyes, y la
jurisprudencia.
La presente investigación será útil para establecer el estatuto jurídico del
embrión antes de la colocación en el seno materno, contrastándolo con las normativas
jurídicas empleadas por nuestro país.
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A los efectos de la determinación del estatus jurídico del embrión,
primeramente, nos debemos remitir a los estudios científicos. Al respecto se define a
estos como
una entidad discreta que se ha originado por la primera división mitótica del ovocito
fecundado por un espermatozoide, o cualquier otro proceso que inicia del desarrollo de
una entidad biológica como un genoma nuclear humano o un genoma nuclear humano
alterado, que tenga el potencial para desarrollar hasta o más allá de la cresta primitiva y
que no haya alcanzado las 8 semanas desde la primera división mitótica (Findlay, y
otros, 2007, pág. 46).
Es menester resaltar que, existen diversas teorías que refieren el estatus jurídico
del embrión, defienden la personalidad jurídica del concebido antes del nacimiento,
pero difieren el momento en que ha de producirse. Algunas lo hacen en la concepción y
otras ya en la anidación; sin embargo, otra postura afirma que tiene una personalidad
incompleta, anticipada y condicionada y, por, otro lado, las que niegan rotundamente
que pueda tenerla, puesto que es una expectativa de persona (Guillem-Tatay Pérez,
2007).
Es por ello que las preguntas versan sobre ¿cuál es el estatuto jurídico del
embrión humano en la Fecundación in Vitro? ¿Cuáles son los sustentos legales de la
protección jurídica del embrión en la fertilización asistida en el Paraguay? ¿Cuál es la
jurisprudencia nacional y convencional en la materia?
Con base en ellas, se plantearon los objetivos de determinar el estatuto jurídico
del embrión humano en la Fecundación in Vitro, identificar los sustentos legales de la
protección jurídica del embrión en la fertilización asistida en el Paraguay y analizar la
jurisprudencia nacional e internacional en la materia.
Normativas Jurídicas aplicables
Primeramente, en Paraguay se cuenta con la Constitución Nacional, la cual en su
artículo 4° expresa que “el derecho a la vida es inherente a la persona humana. Se
garantiza su protección, en general, desde la concepción” (Constitución Nacional,
1992).
A su vez, la Convención Americana sobre los Derechos Humanos o Pacto de San
José de Costa, Rica en su artículo 4.1. del Derecho a la Vida, alude a que “toda persona
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tiene derecho a que se respete su vida. Este derecho estará protegido por la ley y, en
general, a partir del momento de la concepción. Nadie puede ser privado de la vida
arbitrariamente” (Organización de Estados Americanos, 1969).
También en el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, en su artículo
6.1, reza que “el derecho a la vida es inherente a la persona humana. Este derecho estará
protegido por la ley y nadie podrá ser privado de la vida arbitrariamente” (Organización
de las Naciones Unidas, 1966).
En el tercer orden de prelación de las normas aplicables se tiene el Código Civil, que
en su artículo 28 expresa que
la persona física tiene capacidad de derecho desde su concepción para adquirir bienes
por donación, herencia o legado. La irrevocabilidad de la adquisición está subordinada a
la condición de que nazca con vida, aunque fuere por instantes después de estar
separada del seno materno (Ley N° 1183, 1985).
También se protege al embrión en el artículo 9 del Código Penal que tipifica el
aborto y que menciona:
1°. - El que matare a un feto será castigado con pena privativa de libertad de hasta
cinco años. Se castigará también la tentativa.
2°. - La pena podrá ser aumentada hasta ocho años, cuando el autor:
1. obrara sin consentimiento de la embarazada; o
2. con su intervención causara el peligro serio de que la embarazada muera o sufra
una lesión grave.
3°. - Cuando el hecho se realizare por la embarazada, actuando ella sola o
facilitando la intervención de un tercero, la pena privativa de libertad será de hasta
dos años. En este caso no se castigará la tentativa. En la medición de la pena se
considerará, especialmente, si el hecho haya sido motivado por la falta del apoyo
garantizado al niño en la Constitución.
4°. - No obra antijurídicamente el que produjera indirectamente la muerte de un feto,
si esto, según los conocimientos y las experiencias del arte médico, fuera necesario
para proteger de un peligro serio la vida de la madre (Ley N° 1160, 1997).
El Código de la Niñez y de la Adolescencia, igualmente, en su artículo 9 estipula
que “la protección de las personas por nacer se ejerce mediante la atención a la
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embarazada desde la concepción y hasta los cuarenta y cinco días posteriores al parto”
(Ley N° 1680, 2001).
Por último, el Código Sanitario estatuye en su artículo 15 que “las personas por
nacer tienen derecho a ser protegidas por el Estado, en su vida y en su salud, desde su
concepción” (Ley N° 836, 1980).
Con alusión a la jurisprudencia existente referente al embrión no implantado
emanado de la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) se hace una
distinción entre fecundación, y la implantación, en la cual el Tribunal refiere que solo al
cumplirse el segundo momento se cierra el ciclo y puede entender que existe
concepción, pues al ser fecundado el óvulo se da paso a una célula distinta con
información genética acabada para que pueda desarrollarse un ser humano, por lo que si
no se implanta en el útero, las posibilidades de evolución son nulas. De esta manera,
antes de que ocurra tal evento no existe concepción y no puede ser aplicado el artículo 4
del Pacto de San José (Artavia Murillo y otros (Fecundación In Vitro) Vs. Costa Rica,
2012).
Sin embargo, con una postura muy opuesta, el Tribunal de Apelación Penal de la
Adolescencia de la Capital mediante el Acuerdo y Sentencia N°12 del 3 de diciembre de
2018, estableció que el artículo 4 de la Constitución Nacional es tajante al proteger la
vida como derecho elemental y en especial referencia a las personas por nacer, por ende,
a aquellas que fueron concebidas, concretamente el embrión, no se les puede negar la
eventualidad de ser implantado en el seno materno. Aunque solo existe una posibilidad,
ya se estaría conculcando el derecho a la vida. Sobre esta cuestión hay un caso concreto,
que tuvo cierto reveuelo, en el que se hace mención a que los señores Gamarra y
Heisecke firmaron un contrato de consentimiento informado sobre la FIV y las demás
técnicas conexas a ella.
Se indica, igualmente, que la vida empieza desde la concepción que puede
producirse fuera y dentro del seno materno. Se ha determinado que, pese a que no
existan disposiciones que regulen lo relativo a la FIV, los jueces no pueden dejar de
juzgar en caso de dicha ausencia de conformidad con el artículo 6 del C.C. (Amparo
promovido por María Cecilia Gamarra c/ Pedro P. Guanes, Director de la Clinica Gibir,
2018).
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Metodología
El enfoque de la investigación es cualitativo, porque se estudia la interpretación y la
comprensión del constructo tratado. Se recurrió a la dogmática jurídica pues su objeto
de estudio son las normas positivas, instituciones o conceptos jurídicos que provienen
de diversas fuentes del derecho.
El instrumento utilizado en la recolección de informaciones es la Hoja de Pauta
pertinente y la observación, y la técnica empleada es el análisis de contenido y la
hermenéutica jurídica.
Para el análisis de contenido se analizaron las normas jurídicas de manera objetiva,
coherente y sistemática, con la finalidad de descifrar su contenido y compararlas y, con
la hermenéutica jurídica se desentrañó el sentido y alcance de los ordenamientos
jurídicos estudiados.
Análisis de los resultados
De la observación directa documental y la aplicación de las técnicas del análisis de
contenido y de la hermenéutica jurídica, se presenta la interpretación de los resultados
obtenidos:
Se revela que la protección de la vida, de conformidad con el artículo 4 de la
Constitución Nacional, el artículo 4 del Pacto de San José de Costa Rica, el Pacto
Internacional de Derechos Civiles y Políticos en su artículo 6.1, acontece con la
concepción. Del mismo, modo el artículo 28 del Código Civil refiere que se cuenta con
capacidad de derecho desde la concepción para obtener bienes por donación, herencia o
legado, en consonancia con el artículo 9 del Código de la Niñez y de la Adolescencia y
el artículo 15 del Código Sanitario.
En consecuencia, debe partir el análisis con la determinación del momento en que
ocurre la concepción en la Fertilización In Vitro de un embrión humano no implantado
aún en el seno materno, para lo cual se ha ocupado de ello la Corte Interamericana de
Derechos Humanos en el caso Artavia Murillo y otros (Fecundación In Vitro) Vs. Costa
Rica, al establecer que si el embrión no es implantado en el útero de la mujer no existe
probabilidad de que puede evolucionar y por ende no puede hablarse de concepción, y
por consiguiente, no existe vida.
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En una tesitura contrapuesta, el Tribunal de Apelación Penal Adolescente de
Asunción en su Acuerdo y Sentencia N°12 del 3 de diciembre de 2018, arguyó que al
negarse la implantación del embrión ya se estaría violando el derecho a la vida y que la
concepción acaece fuera y dentro del seno materno.
A este respecto, conforme al orden de prelación de las leyes establecido en el
artículo 137 de la Constitución Nacional, debe darse prevalencia al fallo de la Corte
IDH. Además, cabe agregar que el embrión no implantado en el útero solo puede
considerarse un derecho a la vida en expectativa, sin personalidad jurídica.
En referencia, al artículo 9 del Código Penal que tipifica el aborto, protege al feto,
pero debe ser entendido en armonía con el artículo 4 de la Constitución Nacional, en la
cual el bien jurídico de la vida es protegido desde la concepción.
Conclusiones
Se concluye que el estatuto jurídico del embrión humano no implantado en la
Fertilización In Vitro, aún no puede ser considerado con vida, por no acontecer la
concepción, solo opera la fecundación, por lo que al no ser introducido en el útero de la
mujer no tendría posibilidades de desarrollarse. Asimismo, el embrión no implantado en
el seno materno no tiene capacidad de derecho ni personalidad jurídica.
Con respecto a lo investigado deben unificarse las posturas en relación al estatus
jurídico del embrión no implantado en seno materno, en razón de que existe un caos
jurídico y posturas dispares en el ámbito doctrinal y jurisprudencial respeto a su
naturaleza jurídica.
Referencias bibliográficas
Amparo promovido por María Cecilia Gamarra c/ Pedro P. Guanes, Director de la
Clinica Gibir, Acuerdo y Sentencia N° 12 (Tribunal de Apelación Penal de la
Adolescencia de la Capital 3 de diciembre de 2018).
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